撰文：刘正要律师
近几年，涉虚拟货币类组织、领导传销活动罪的案发数量在设虚拟货币类刑事案件中增长明显，甚至在整个网络犯罪中的数量也较为突出。尤其是自2021年9月国家十部委联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称「9.24通知」）后，境内司法机关对于发行虚拟货币融资（即ICO）的刑事打击进一步加大，很多发行虚拟货币融资的项目方在宣传推广时大都采用「拉人头返利」的模式，很容易和我国刑法上的传销犯罪构成要件契合。再加上一些地方的司法机关对于打击涉币传销案搞「创收」热情极高，这些因素共同导致涉币传销案件的数量上的「小跃进」。
作为web3刑辩律师，笔者注意到，很多司法机关在办理涉币传销案中的粗糙程度令人咋舌，比如最为重要的涉案金额的确定。
一、传销犯罪中，确定涉案金额的重要性
根据2013年11月「两高一部」联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称「《意见》」的规定，对于传销犯罪的构罪要件中，条件一直就是要求传销组织内参与传销活动人员的数量在30人以上且层级在3级以上。此时，对于涉案金额并没有直接要求。
但是，当嫌疑人/被告人被指控传销犯罪后，还需要考虑的一个事情就是涉案的情节是否达到「情节严重」的标准，对于不够成「情节严重」的标准，一般都是在五年以下量刑；对于达到「情节严重」标准的，则需要在五年以上量刑。
此时，涉案金额的重要性就显现出来了：同样是根据《意见》的规定，如果对于某传销组织，其「直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上」时，就属于我国刑法中传销犯罪的情节严重的情形。
所以，在传销犯罪中确定涉案金额非常重要，关系到嫌疑人/被告人未来可能被判处的刑期长短。
二、涉币类传销案中，应当如何确定涉案金额
根据「9.24通知」的规定，虚拟货币不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。以泰达币USDT为例，其是由境外的泰达公司（tether）自行发行的虚拟货币，号称每发行一枚USDT就会对应储备1美元的货币，以保证USDT与美元能够等值。泰达公司还会在其官网（透明度页面）发布「关于流通中泰达币代币的每日信息和关于我们储备金的季度信息」，以保证真实性。
但是我国并不承认USDT与法币具有等同性，我国现行对于虚拟货币的监管口径中，最多是把虚拟货币作为虚拟商品对待。
对于涉币类的传销案件中，嫌疑人/被告人即使存在传销犯罪中「骗取他人财物」的目的，也都是骗取他人的虚拟货币，简单理解就是通过发行无价值的空气币骗取他人的主流虚拟货币。但是这种犯罪模式中，该如何计算涉案金额（法币）呢？
目前的司法实务中，有以下几种做法：
一是通过涉案虚拟货币处置变现金额来认定涉案金额。但是这种做法的弊端是一些案件中司法机关扣押的虚拟货币并非完全是涉案的虚拟货币，比如嫌疑人/被告人通过自有合法资金炒币时，购买的虚拟货币或获利的虚拟货币经常会被公安机关一股脑全部扣押了，公安的逻辑也很简单：你说是某部分是合法持有的虚拟货币，那么请拿出证据来。这其实是把刑事案件中控方承担的举证义务错误地倒置给了嫌疑人一方，嫌疑人基于在刑事案件中的实际地位，基本上是没有能力和条件再去证明被扣押的某部分虚拟货币的合法性；
二是通过司法鉴定意见或价格评估报告来认定涉案金额。第三方鉴定/评估机构出具的意见加持着某种「专业性光环」，实务中简直就是被司法机关直接拿来作为证据使用。但是在虚拟货币类案件中，鉴定、评估机构有个无法跨越的禁区就是：我们目前不允许任何机构为虚拟货币交易提供价格认定服务（即定价服务），这个禁止并没有任何的例外情况。笔者代理的某案中，鉴定机构直接将USDT等同于美元，将涉案的USDT的数量乘以7.3（美元兑人民币的汇率），直接就认定涉案金额多少钱，操作之勇猛令人印象深刻；
三是按照虚拟货币市场价格认定涉案金额。有案例直接以涉案虚拟货币在主流交易所的市场交易价格来认定涉案金额，这种做法已经不是是否合理的问题了，而是直接属于非法活动了。理由：「9.24通知」中规定「境外外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务属于非法金融活动」，那么司法机关根本就是不允许访问境外的虚拟货币交易所，更不能使用上面显示的虚拟货币交易价格作为定案依据；
四是根据涉案虚拟货币的购买价格作为涉案金额。在涉币传销犯罪中，普通投资人都是通过使用人民币购买USDT等主流币，再用USDT兑换其他虚拟货币。前述几种涉案金额认定中，着手点都是以投资人购买的USDT的金额作为涉案金额（如处置变现实际上是将涉案的虚拟货币都兑换为USDT后再进行处置变现、鉴定或评估也是直接以USDT与美元的1:1关系作为定价依据、虚拟货币市场价也是以USDT为参照依据），很少有司法机关关注涉币类案件的源头问题，即当事人究竟使用多少人民币参与了涉案项目？
笔者认为，计算涉案金额最为合理的方案就是要证明传销参与人为参与传销项目投资的人民币是多少。其实严格来说只要当事人完成了由人民币——虚拟货币的兑换动作，那么原则上他就已经完成了虚拟货币的投资行为。根据「9.24通知」的规定，我国对于虚拟货币投资行为，若违背公序良俗（实务中只要投资虚拟货币就被司法机关认定为违背了公序良俗），该投资行为不受法律保护。此时，当事人再拿着此种虚拟货币兑换为彼种虚拟货币完全就脱离了中国法律的射程。民事法律不保护，刑事法律更不应该过问。毕竟就算号称自己为「稳定币」的USDT也没有任何的国家主权背书，泰达公司完全有可能明天就突然倒闭，如此一来，估计没有人还会再认可USDT的价值了。
即使司法机关认可USDT具有实际价值（可以对应表达为USDT属于刑法上的财物），那也应该以当事人投入人民币的数额来认定涉案金额，而不是倒过来将涉案的虚拟货币反推出多少人民币作为涉案金额。
三、结语
虽然以比特币为代表的虚拟货币，问世已逾十五年，足够呱呱坠地的婴儿成为少年/少女。但这晨光对于天然滞后的司法活动来说，宛如一瞬。所以，目前绝大多数的司法机关工作人员并不了解虚拟货币。同时以我们国家对于虚拟货币的强监管政策来说，内地封闭的币圈环境也确实很难吸引一般的受众进来。这就进一步导致司法机关对于虚拟货币属性的认识更容易停留在表层，而忽视其实质。
