撰文：刘正要律师
一、引言
最近刘律师（web3_lawyer）在整理、研究涉虚拟货币类刑事判例，当判例看得多以后，就很容易总结出司法机关在办理涉币类案件时的「司法潜规则」，或者更法律一点的说法就是定罪尺度上的路径依赖问题。
这一篇文章我们就聊聊对于一些常见的涉币类犯罪中，司法实务中是如何确定某行为构成犯罪的。
二、案例简介
2020 年 4 月浙江省高院作出一个夏某某等人集资诈骗案的刑事判决书（（2020）浙刑终 9 号），将「以虚拟货币交易为名，面向社会公众招揽投资，并以传销手段层层发展下线，假借区块链技术向社会宣传吸引投资，但实际操控价格从中牟利的行为，应当以诈骗类犯罪定性，而不能以较轻的组织、领导传销罪或非法吸收公众存款罪认定。」
一个案件集中了发币、宣传推广、营销拉盘、ICO 等业务模式或场景。
这个案子很有意思的地方在于，夏某某等人是以组织、领导传销活动罪被湖北省钟祥市法院判决（（2013）鄂钟祥刑初字第 188 号），且适用了缓刑。但是 2019 年 12 月 3 日被杭州市中院撤销了前述湖北钟祥市法院的判决，夏某某被杭州中院以集资诈骗罪直接判处了无期徒刑。夏某某等人当然不服判决进行了上诉，但是浙江省高院驳回了被告人的上述，维持杭州中院的判决。究竟是什么原因让两地法院的判决差距如此之大，缓刑到无期的差距简直就是「天堂」到地狱。
这就涉及到了币圈常见的传销犯罪和诈骗类犯罪的定罪逻辑的研究。
三、常见的涉币类犯罪及入罪逻辑
（一）虚拟货币相关交易行为到底违法吗？
法院认为自从 2017 年 9 月，国家七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（即「9.4 公告」）后，在中国境内进行代币发行本质上属于「未经批准非法公开融资的行为」，涉嫌非法集资等违法犯罪活动。以「虚拟货币」等名义进行的公开宣传，均属于不合规甚至是违法的行为。
即使在境外平台发行的虚拟货币，其只能在网络上进行流通，如果要最终实现其价值变现，还是需要与现实流通的法币进行兑换。虚拟货币的发行未获得国家认可，本身亦无流通价值，其只能作为虚拟的概念存在，没有实际经济价值。
在夏某某等人的案件中，当事人发行的虚拟货币总量并不固定，行为人利用平台数据，根据参与者发展下线数量无偿赠送平台代币，以此扩大资金规模和参与人数；平台方再通过拉盘等人为手段使代币价格持续走高，营造虚假繁荣，不断引诱新的投资者入局，其本质上属于一种旁氏骗局。
因此本案中，在杭州中院及浙江高院看来，虚拟货币交易中的发行方（卖方）肯定是违规违法的，但是并没有明确普通参与者（买方）是否违法违规。
（二）涉币类犯罪的常见类型
常见的涉币类犯罪有诈骗类犯罪（诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪）、传销犯罪、开设赌场犯罪、非法经营罪等。
对于诈骗类犯罪，其本质上要求行为人以非法占有为目的，来骗取他人财产（含具有财产价值的主流虚拟货币）；传销犯罪则是分为项目方（发币主体）、积极参与者，以虚构的项目或无真实经营背景的项目为噱头，形成三层以上架构且有返利机制等特征，其本质特征也是行为人为了骗取普通参与人的财产；涉币类开设赌场罪常见于虚拟货币交易所，比如常见的一些永续合约、虚拟货币游戏等可能会被司法机关认定为赌博，那么平台方则会被认定为赌场；涉币非法经营罪则是有两种情形：一是虚拟货币尤其是稳定币（USDT、USDC）被等同于外汇或者作为人民币和外汇的兑换工具时涉及的外汇类非法经营罪；二是行为人以虚拟货币交易为名实施的经营性支付结算行为时构成非法经营罪。
（三）涉币类犯罪的入罪逻辑
我们这里以夏某某案涉及的传销犯罪和集资诈骗罪为例，来分析涉币犯罪中的入罪逻辑。
1.传销犯罪
传统的传销犯罪（组织、领导传销活动罪）的构成要件至少包含以下内容：
一是行为人以提供商品、服务或发展平台、项目等名义，设置门槛（缴纳会费、购买商品或服务、虚拟货币等）吸收参与者；
二是以直接或间接发展的人员数量作为计算报酬或返利的依据；
三是传销组织需要达到三个层级以上，且人数在三十人以上；
四是行为人（项目方）的最终目的是为了骗取参与者的财物。
这里面只是法律层面的构罪要件，实务中需要具体到业务场景中去判断，比如对于某一发币平台，我们评价他是否构成传销犯罪，需要审查平台发行的虚拟货币是否为无价值的空气币，参与者是否有参与门槛（有些平台表面为零门槛免费空投增币，但是随着平台的壮大仍然需要普通参与者以诸如USDT的主流币来置换平台币，用于壮大底池资金）。至于三个层级且三十人的条件，目前的司法实务中采用粗放式的评判模式，虚拟货币平台中发展的下线钱包地址很容易被认定成三个层级以上，三十人以上在实务中一般通过证人证言的方式加以固定，即使在案证据可能并没有该证人购买、投资虚拟货币的物证予以佐证。至于最后一点「骗取财物」的判断，目前主流虚拟货币的财产价值属性已经被内地多数司法机关认可，如果平台以空气币置换参与人的主流币，那么大概率是会被认定为骗取他人财物的。
2.诈骗类犯罪
司法实务中，诈骗的本质是行为人骗取他人财产，行为人通过让被害人产生错误认识而处分自身或他人的财产，并最终使得财产权利人受损的方式来获得他人财产，对于被害人来说其是一种「无意识的自我损害行为」。虚拟货币类诈骗案中，空气币并不具有价值，但是它可以作为行骗的工具，被行为人拿来置换主流币。
被害人通过交付主流币给行骗人，获得的仅仅是被承诺百倍万倍升职的空气币，实际上毫无价值。
集资诈骗罪和合同诈骗罪属于特殊的诈骗罪，两罪中关于诈骗部分的构成要件与普通诈骗罪并无二致。回到本文讨论的夏某某案中，杭州中院及浙江高院将传销犯罪变更为集资诈骗罪的主要依据在于，夏某某等人虽然是以设定点位、层级以及拉人返利的方式，诱使被害人投资其平台，但是夏某某等人及其平台本质上是实施了以非法集资的手段，通过不具有实际价值的虚拟货币来吸引投资人入场，平台形成沉淀资金池（主流币），其发行的虚拟货币实质就是用于炒作、引诱被害人进行名为投资实为诈骗的工具，夏某某的行为本质上属于非法集资行为。
加之，夏某某等人将筹集所得款项用于了购置房产、轿车、土地及商业保险等，部分资金还被转移至境外。法院认为这种行为也能证明夏某某等行为人具有集资诈骗的主观故意。
由此，我们可以从夏某某集资诈骗这一案例中，窥见我国司法机关在实务中对于涉币类刑事案件，尤其是传销犯罪和诈骗类犯罪的裁判标准和尺度。
四、结语
作为 web3 律师，我们一直主张在国内当下的监管政策下，投资虚拟货币并未被明确禁止。但是这里需要补充说明的是，即使在「9.24 通知」（《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》）中，我们能从国家十部委认为「任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担」的规定中得出结论，认为国内的虚拟货币投资属于公民风险自担领域；但是司法机关也可以同样从「9.24 通知」中前句话的后半段：「涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处」，作为自己执法甚至司法的依据。
但是何种程度算作「涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全」？解释权往往在相关部门手里，而且实务中可能深圳、上海的「有关部门」和中西部某地的「有关部门」的理解往往不同，我国虽然是大一统的成文法国家，但是实务中全国各地对于某个规定的理解、执行可能不完全相同，至少在涉虚拟货币案件领域此现象非常明显。
