技术中立还是「免罪金牌」吗？详解帮信罪的「明知」认定

网络技术的特殊性决定了帮信罪的「明知」要件成为区分罪与非罪的关键。与传统任意共犯将「通谋」作为犯罪成立及处罚依据的起点不同，网络空间的隐蔽性、分散性，使得实行行为人和帮助者得以通过虚拟身份联结在一起。

与此同时，借助互联网和信息共享机制，通过微弱的意思联络，乃至没有意思联络，也可以在客观上成为犯罪活动的组成部分。因而，出于立法目的和犯罪治理的需求，对于帮信罪的认定，不应局限于传统共犯理论。

关于帮信罪「明知」的理解，理论和实践中大致存在三种不同的意见：

① 「确知」，即明确知道；

② 知道和应当知道；

③ 「明确知道」和「可能知道」。

我们支持第一种观点。

1. 应当知道和可能知道的原则背反

通过对司法判例的审查可知，当下的司法实践对于「明知」采取了相对较低的认定标准，即②或③，进而使得帮信罪不断扩张。这是由网络犯罪特性导向的结果。具言之，由于信息网络犯罪覆盖面广、网络技术较为复杂，在司法实践中往往存在调查取证的困难。

由此，司法机关对「明知」倾向于扩张解释，将其等同于「应当知道」或者「可能知道」，以降低客观的证明难度。但此种标准是有失妥当的。具体理由如下：

第一、在理论层面，将明知解释为「应当知道」乃至「可能知道」有违罪刑法定原则和责任原则，混淆故意与过失的责任判定。

一方面，明知是一种现实认识而非潜在认识，而「应当知道」意味着行为人实际上不知道，如此等同解释有违客观事实，不符合责任原则的要求。

另一方面，谓「明知」意味着行为人已经知道某种事实的存在或可能存在，是已经预见的状况，而「应当知道」是实际上的「不知」，也就是未预见的状况，将二者等同则是将故意责任扩张至过失的范畴，显然是不妥当的。

第二、在实践层面，扩张明知的范围会加重不合理地加重技术提供者的审查义务，阻碍技术的进步。

对于网络服务提供者而言，其所提供的互联网接入、服务器托管等技术行为往往具有业务中立性；与此同时，接受网络服务的对象通常呈现出范围广、「一对多」的特征，这也就决定了技术提供者事实上难以从海量的信息中进行辨别审查。如果只需要「应当知道」乃至「可能知道」他人利用网络实施犯罪行为，无疑是对网络服务提供者提出过于苛刻的要求。

2. 明确知道的标准确立

基于以上原因，飒姐团队认为，帮信罪的明知要件应当仅限为「明确知道」：一是行为人确实知道，其也承认知道；二是行为人实际知道，即适用推定规则认定的明知。只有当行为人明确了解到帮助的对象、帮助对象系利用其技术实施危害社会的行为、帮助行为对他人的促进作用以及产生的危害结果等，才可能成立帮信罪。

而对于实施的究竟是何种犯罪，是诈骗还是洗钱，在所不问。此种认识上的偏差并不阻碍帮信罪的成立。难以查明主观心理的争论，应交由证据证明技术的进步和完善，而不是背离基本原则而拓宽明知的边界。

在司法实践中，如何证明行为人主观上的「明知」是认定帮信罪的关键与难点。鉴于直接获取行为人内心意图的困难，司法机关进一步完善了「主客观相一致」的推定原则——即通过审查行为人的一系列客观外部行为、个别外部特质，来反向推断其主观认知状态。

飒姐团队通过「一表流」的方式总结如下：

仅就学理对明知进行界定远不足以起到警示作用。飒姐团队将结合学界理论和实务案例，根据行为的客观样态和行为人的主观心理，分类制作三种行为画像，以划定中立技术红线和犯罪处罚边界。

（一）为犯罪提供的技术帮助行为

为犯罪提供的帮助行为指的是，专为实施犯罪而制作或提供网络产品或者服务。典型的如制作、售卖垃圾软件、病毒软件、僵尸网络、钓鱼网站、违规技术系统等。此类技术时代特有的犯罪行为已超出技术中立性的范畴，而沦为犯罪的工具。

此种情形下，行为人明知系为从事信息网络犯罪活动提供帮助，并无证明困难，因而只要客观上符合情节严重要件即可成立帮信罪。

除此之外，此类恶劣行为还可以依据共犯理论，以被帮助者构成之罪的共犯论处。其中，与正犯者是否存在意思联络不影响共犯的认定，即片面共犯仍有充分的成立余地。

（二）被滥用的技术帮助行为

被滥用的技术帮助行为指的是，技术本身系为合法用途而制作，而用于帮助非法的信息网络犯罪活动的情形。技术本身是主要用于正当用途还是违法犯罪活动需要具体判断。典型如提供 P 2 P 软件、书签站点、链接站点等技术，或安装用于发射信号的GOIP 设备及监控摄像头，出租、安装、维护「多卡宝」设备，搭建电话语音网关等行为。

该行为本身系正当的、合规的，但不排除成为犯罪工具的可能性。在此种情形下，需要有充分的证据证明，行为人「明知」他人从事信息网络犯罪活动，才能以帮信罪论处。明知的判断标准如前所述。

（三）偶被非法利用的技术行为

偶被非法使用的帮助行为是指技术合法合规、提供者目的合法，但偶被使用者非法使用的情况。关于此种情形，争议较大的是提供服务器托管、软件服务的网络平台在特定犯罪活动中的责任地位。在此种情形下，技术提供者的义务违反系刑事责任的先决条件。

基于避风港规则，开发、出售、出租、提供、维护软件服务，系具有正当用途的技术中立行为，不应承担民事侵权责任和刑事责任。具言之，在一般情况下，网络服务运营商、网络平台经营者没有监管用户具体使用行为的特别义务。只要经营者在法律法规和行业规范的框架内从事经营、提供服务，也未深度参与他人的犯罪活动，保持业务中立，即便知道他人可能利用其提供的服务器托管实施犯罪，也不应构成帮信罪。

但如果若运营商违反合规经营义务，与用户建立了某种密切联系或达成通谋，故意为犯罪活动提供特定的帮助，抑或在监管部门责令采取改正措施后拒不改正，才有可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪乃至帮助信息网络犯罪活动罪。而其中的具体认定路径，仍待进一步研究和完善。

技术中立并非法外之地，法律的边界往往不在于技术本身，而在于技术的目的和用途。任何心存侥幸、在灰色地带游走的「技术提供」行为，都面临着极高的刑事风险。

对于网络技术经营者而言，不仅要划清与非法技术行为的界限，更需要警惕「被滥用的技术帮助行为」和「偶被非法利用的技术行为」，建立完善的合规审查机制，明确服务对象与使用场景，避免在无意中成为犯罪的「助推器」。唯有在合规中创新，在责任中发展，才能真正在技术自由与法律底线之间找到可持续的生存之路。