作者：吴文谦律师
编辑：Techub News-Junge
自去年香港政府开始推行Web 3政策以来，许多NFT项目想要在香港发展，但很多人说香港目前没有关于NFT的法规，因此认为法律合规和牌照的风险比较大。一方面，香港财经事务及库务局局长许正宇在一次节目采访中表示，如果NFT具有集体投资或证券的性质，那么需要获得证监会批准才能公开出售。另一方面，香港投资推广署金融科技负责人King Leung亦曾表示，如果NFT在香港不属于证券，那么证监会不会管理，NFT在香港是完全合法的。本文旨在探讨如何界定NFT在香港是否合规，以及在香港是否需要牌照。
以下的内容仅供参考，不构成法律意见。
NFT 是否属于证券
根据香港证券及期货条例，证券的定义大概可以分为以下几类：
（a） 股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据;
（b） 股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据中的权利、期权及权益；
（c） 股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据的权益证明书、参与证明书、临时证明书、中期证明书、收据或权证；
（d） 集体投资计划中的权益；
（e） 通常称为证券的权益、权利或财产；
（f） 结构性产品。
以上的条件跟断定一般代币是否属于证券类同样适用。
上述（a）, (b)，（c）, (e) 类就比较容易分辨出来。 简单来说，如果NFT （或者是代币） 是有跟一个公司/法团/业务/机构等有挂钩的， 或者跟发行商有债权关系的， 都会被认定为证券。
早在2017年的9月5号，证监会已经为如何断定证券币提供了一个简单的指引，主要分3个情况 ：
（i）如果代币代表公司的股权或所有者权益，例如代币持有者被赋予股东权利，包括收取股息的权利和在公司清盘时参与分配公司剩余资产的权利，则代币可被视为证券；
(ii) 如果代币是用来产生或确认发行者所欠的债务或负债，则可被视为 "债券"。 例如，发行者可在固定日期或赎回时偿还代币持有者的投资本金，并向代币持有者支付利息;
（iii）代币可被视为 "集体投资计划 "的权益，条件是代币由计划运营者集体管理，用于投资项目，目的是让代币持有者参与分享项目带来的收益。
一般的NFT， 如果只是代表艺术品、收藏品的拥有权，或代表一个游戏内边的头像/人物那就很可能不会是一个股份、股额、债券等等的类别。
至于是否属于集体投资计划， 就主要看NFT 持有人是否通过NFT的发行商来购置一些资产，或者发行商是否拿了卖NFT的资金集起来购置资产， 然后回馈给NFT 持有人。 当中有几个大原则为：
（i）NFT 持有人对财产的管理没有日常控制权;
(ii) 财产由发行商/运营商作为一个整体管理;
(iii) 整个安排的目的是让NFT 持有人通过购置资产而获得回报。
这里要注意的是有一些项目方希望先利用销售NFT 来集资，NFT 固然有地板价， 但是NFT 的持有人将来会空投得到项目发的代币。 这些情况就要注意是否会掉下到集体投资计划的定义中。
另外，空投是一个需要比较谨慎的课题。 如果空投的根据项目的利润，收益来断定空投给NFT 的持有人，有可能会是收股息的权利或集体投资计划。 在香港没有案例，但在美国的法规下，无聊猿项目曾经空投Ape Coin 给NFT 持有人就给SFC 调查 无聊猿NFT是否属于证券币。
至于结构性产品的定义，通常是指跟证券、商品、指数、财产、利率、货币汇率或期货合约的价格挂钩的产品， 一般NFT都不会在这些定义当中，这里就不多谈论了。
最后，如果一个NFT 给定义为证券， 那发行商就需受证监会的规管了。
NFT 是否属于虚拟资产
之后就需要探讨NFT 是否属于虚拟资产，然后是否需要牌照。
根据打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例，虚拟资产大概定义为数码形式的价值，即是指
1) 以计算单位或经济价值的储存形式表述；
2) 作为公众接受的交易媒介，并符合以下其中一项
a) 用于付款、清偿债务、投资的交易媒介； 或
b) 用于管理、运作或管治的投票权； 及
3) 可透过电子方式转移、储存或买卖
不属于虚拟资产的包括：
1) CBDC
2) 证券或期货
3) 奖赏积分或游戏用资产
那NFT是否属于虚拟资产其实就要看个别的NFT 是代表了什么。
从市面上大部分的NFT 来说， 最相关条件是要看NFT 是否 “作为公众接受的交易媒介“， 或者是 ” 奖赏积分或游戏用资产“。举个例子， 如果Sandbox 里面的地的话，就可能是个“游戏用资产”。 至于流量少的NFT 是否一个公众接受的交易媒介，这条线就很模糊了。
如果NFT 的属于虚拟资产不是证券， 那发行商就不需要证监会的牌照。 但是如果是交易所的话，就可能需要牌照。 目前证监会的VASP 牌照是监管中心化的交易所， 理论上如果项目方是一个中心化的交易所， 而且上包括属于虚拟资产的NFT的话，就需要VASP 牌照。
但要注意， 在定义上中心化的交易所必须要有 Order Book 及 Matching Engine。 实际上（或技术上），每个NFT都是独一無二的, 所以NFT艺术品、收藏品多数只能以拍卖、竞投方式去处理交易， 或者是以P2P 形式去撮合买卖双方。 拍卖、竞投就可能不算是交易所了。 P2P 的话， 证监会早于2月份的咨询文件已经提过目前不傾向于监管P2P 形式， 例如去中心化交易所一类的业务模式。所以只要不是中心化交易所，就不需要VASP 牌照。但也要细看业务服务内容及运营模式， 也要留意证监会的所有最新的政策。
举个例子，Opensea 上面的交易都是在链上进行的，而且是以拍卖方式撮合买卖双方，所以 这一类的平台就不是中心化交易所的定义范围内了。
吴文谦律师：
吴文谦律师(Gilbert Ng)是专注于金融科技、区块链、及数字货币领域的少数香港执业律师。曾经是两所数字货币交易所，OK集团的前法务主管，及负责火币集团所有海外法务的主管，也是上市公司火币科技（上市编号：1611）的法务主管及董事局秘书。
吴律师对于数字货币项目的法律合规咨询有广泛经验，2020年创立金融科研及数字货币的咨询机构Mura。曾协助的项目包括稳定币，去中心化金融项目，数字货币基金，香港资管牌照公司，交易所，NFT交易平台，钱包，OTC平台，数字货币支付平台等。亦协助申请香港VASP牌照，及证监会牌照的升级。
除了咨询工作外，目前吴律师是区块链合规专业人员协会的董事及法律顾问，一家正申请证监会牌照机构Mulana Investment Mangement的法律合规负责人， 及一家风投基金的合伙人。
